Inwestycja w fotowoltaikę – czy biznesowa konieczność? Podstawowe zagadnienia prawne

Autor: Piotr Mikusek



Droga ku zmianom

Jedną z cech wyróżniających najskuteczniejsze przedsiębiorstwa jest ciągłe poszukiwanie optymalizacji kosztowej własnej działalności. Współczesna, nowoczesna gospodarka daje ku temu wiele możliwości ze względu na swoją złożoność i mnogość czynników wpływających na ostateczną kondycję finansową podmiotu gospodarczego.

Płaszczyzna, którą niewątpliwie można optymalizować, a o której dość często się zapomina (uznając ją za pewną oczywistość), jest związana z dostarczaniem i wykorzystaniem energii elektrycznej. Ze wszystkich aktywności gospodarczych niewiele pozostało takich, dla których energia elektryczna nie stanowi podstawy do funkcjonowania. Wykorzystuje się ją powszechnie zarówno w rolnictwie, przemyśle, jak i usługach.

Przykładem optymalizacji w tym zakresie może być inwestycja oraz wykorzystanie własnych odnawialnych źródeł wytwórczych. Odnawialnymi źródłami energii nazywamy niekopalną energię[1]: promieniowania słonecznego, wiatru, aerotermalną, geotermalną, hydrotermalną, hydroenergię, energię fal, prądów i pływów morskich, a także energię otrzymywaną z biomasy, biogazu, biogazu rolniczego oraz z biopłynów. Ostatnimi czasy, o takich źródłach pozyskiwania energii elektrycznej można usłyszeć coraz częściej. Wiąże się z pojęciem tzw. transformacji energetycznej. Proces ten nie jest zupełnie czymś nowym. Należy wręcz powiedzieć, że transformacja energetyczna trwa ciągle. Można jednak wskazać kilka momentów przełomowych np. druga połowa XIX wieku stała pod znakiem rozwoju generatorów zdolnych do produkcji energii elektrycznej ze spalania węgla[2], istotną zmianą było również pojawienie się w latach 50 XX wieku pierwszych elektrowni wykorzystujących rozszczepianie jąder pierwiastków ciężkich do produkcji energii[3]. Nastąpienie wymienionych przełomów podyktowane było poszukiwaniem optymalniejszych pod względem kosztowym i efektywnościowym sposobów pozyskiwania energii.

Natomiast korzeni obecnego przyśpieszenia transformacji energetycznej należy poszukiwać gdzie indziej. Odchodzenie od źródeł wytwórczych wysoko i średnio emisyjnych, w sferze deklaratoryjnej, ma być podyktowane w głównej mierze działaniami nakierowanymi na ochronę klimatu. Szybkość oraz pewna prawomocność tego procesu zwiększa się od momentu podpisania w Rio de Janeiro Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu z 9 maja 1992 r.[4]. Dokument ten, w swojej treści jeszcze bardzo ogólny, będzie oddziaływać na dalsze inicjatywy międzynarodowe mające zmniejszyć emisję gazów cieplarnianych do atmosfery, a tym samym spowolnić proces ogrzewania się planety. W tym kontekście szczególnie aktywnym gremium międzynarodowym jest Unia Europejska, która już na chwilę obecną posiada, wiążące państwa członkowskie, cele redukcyjne ustalane względem emisji z 1990 r. Do 2020 r. cel ten wynosi 20%, natomiast do 2030 r. 55%[5]. Osiągnięcie założonych pułapów wymaga jednak między innymi transformacji sektora wytwarzania energii elektrycznej.


Klimat do zmian

Wzrost kosztów energii elektrycznej

Wszystko to, o czym była mowa powyżej, powoduje, że coraz częściej wprowadzane są na poziomie europejskim regulacje wpływające na ceny energii elektrycznej. Kluczową z nich jest dyrektywa 2003/87/WE[6] tworząca system handlu uprawnieniami do emisji dwutlenku węgla (zwany dalej: systemem EU ETS). W dużym uproszczeniu opisywany system polega na tym, że w przypadku emisji określonych gazów cieplarnianych przez wybrane sektory[7] niezbędne jest nabywanie przez podmioty emitujące gazy cieplarniane uprawnień do emisji podlegających późniejszym umorzeniom. Co warte podkreślenia, jednym z sektorów objętych systemem EU ETS jest sektor wytwarzania energii elektrycznej. Oznacza to, że ostateczne koszty funkcjonowania rynku uprawnień w danym państwie uzależnione są w znacznej części od ilości instalacji objętych systemem EU ETS oraz struktury wytwarzania energii elektrycznej, tzw. miksu energetycznego. Drugie z wymienionych jest wynikiem tego, że w państwach, w których wytwarzanie energii elektrycznej jest oparte w większej mierze na instalacjach odnawialnych źródeł energii, które nie emitują gazów cieplarnianych, obowiązek zakupu uprawnień nie wpływa aż tak mocno na cenę energii elektrycznej sprzedawanej przez wytwórców.


Na powyższym wykresie widać zatem wyraźnie, że w warunkach krajowych, ze względu na wysoki udział źródeł emisyjnych, wzrost ceny uprawnień do emisji będzie miał stosunkowo większy wpływ na cenę energii elektrycznej na rynku. Cena uprawnień kształtuje się od początku 2015 r. następująco:


Wzrost ceny obserwowany od początku 2018 r. wynika z działań organów europejskich zmierzających do ograniczenia liczby uprawnień funkcjonujących w obrocie. Biorąc pod uwagę obecne działania i zapowiedzi Unii Europejskiej należy spodziewać się, że trend ten będzie kontynuowany, tym samym dalej będzie rosnąć cena uprawnień do emisji.

Wszystkie opisane wskaźniki powodują, że cena energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym może dalej wzrastać. W II kwartale 2020 r. wynosiła ona 245,36 zł/MWh[10]. Zgodnie z przewidywaniami projektu Polityki Energetycznej Polski do 2040 r. do 2035 r. należy spodziewać się dalszych wzrostów cen[11].

W tym kontekście inwestycja we własne odnawialne źródło energii elektrycznej może stawać się działaniem coraz bardziej opłacalnym ekonomicznie. Jednym z potencjalnych wyborów technologicznych może być energia elektryczna pochodząca z paneli fotowoltaicznych (PV), w których następuje konwersja energii promieniowania słonecznego. Wskaźnik LCOE (Levelized Cost of Electricity), czyli parametr służący do porównywania kosztów produkcji energii elektrycznej z różnych źródeł, w przypadku instalacji PV, charakteryzuje się, obok lądowych turbin wiatrowych, jednym z najwyższych poziomów opłacalności pośród odnawialnych źródeł energii[12]. Oczywiście trudno jest na poziomie abstrakcji rozważać opłacalność takiej inwestycji, gdyż będzie na to wpływać wiele czynników związanych m.in. z: poziomem zużycia energii elektrycznej u danego podmiotu, jego kosztami energii, prowadzoną działalnością, zakresem czy położeniem planowanej inwestycji. Wszystko to będzie odgrywać znaczącą rolę przy bilansowaniu potencjalnej działalności inwestycyjnej. Istotnym plusem instalacji fotowoltaicznych, względem innych odnawialnych źródeł energii, jest jednakże większa możliwość jej skalowalności i stosunkowo mniejsze uzależnienie od położenia. Dobór terenu o odpowiednim nachyleniu, a także lepszych warunkach nasłonecznienia niewątpliwie zwiększą efektywność inwestycji, jednak w odróżnieniu od hydroelektrowni czy biogazowni nie ma wymogu immanentnego lub istotnego bliskości źródła tego surowca, jak np. rzeki czy odpadów. Dodatkowo, w odróżnieniu od energetyki wiatrowej na lądzie, już nawet stosunkowo niewielkie podmioty mogą zdecydować się na tego rodzaju inwestycję, aby uzyskać wymierną optymalizację kosztów prowadzonej działalności.


Główne elementy pozwoleniowe w procedurze inwestycyjnej w PV

Zakres niezbędnych zgód administracyjnych, które należy uzyskać przy planowanej inwestycji fotowoltaicznej może być różny. Wszystko to zależeć będzie od kilku czynników m.in.: wybranego rodzaju PV (wolnostojące / zakładane na budynkach), wielkości planowanych mocy, położenia terenu pod inwestycje, czy energia będzie w całości zużyta na potrzeby własne czy też część będzie sprzedawana na rynek, itd. Stąd też trudno wskazać precyzyjnie katalog potencjalny zgód. Można jednak nakreślić kilka kluczowych elementów tego procesu i wskazać najważniejsze decyzje administracyjne, jakich konieczność zdobycia należy brać pod uwagę. Należy do nich zaliczyć w szczególności: decyzję o warunkach zabudowy, decyzję środowiskową, warunki przyłączenia do sieci, pozwolenie na budowę, a także koncesję na wytwarzanie energii elektrycznej.


Kwestie urbanistyczne. Jednym z pierwszych etapów inwestycji, o szczególnej istotności od strony prawnej, jest wybór nieruchomości na której mają zostać rozlokowane panele fotowoltaiczne. Wybór ten ma znaczenie nie tylko pod kątem optymalności technicznej, ale także od strony regulacyjnej może bardzo ułatwić albo też utrudnić cały proces. Wynika to bowiem z potrzeby uwzględnienia czy dla danego terenu występuje Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego (zwany dalej: MPZP) będący jedną z form regulowania ładu przestrzennego na terenie gminy. Zgodnie bowiem z regulacjami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym[13] na gminy nałożony jest obowiązek kształtowania i prowadzenia polityki przestrzennej na swoim terenie[14].

Jeżeli obszar potencjalnej inwestycji objęty jest MPZP to należy określić czy dopuszcza on taki rodzaj inwestycji. Rzadko jednak dzieje się tak, aby MPZP wprost wskazywał, że dany teren przewidziany jest pod inwestycje w wytwarzanie energii elektrycznej. Nie jest to jednak wymagane. Można również wznieść instalację PV na terenie oznaczonym, jako przeznaczony na cele produkcyjne[15]. Na prawidłowość takiego rozumienia przepisów może wskazywać interpretacja systemowa, gdyż § 3 pkt 54 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko[16] wprost wskazał, że zabudowa systemami fotowoltaicznymi mieści się w pojęciu zabudowy przemysłowej. Gdyby jednak w MPZP było przewidziana inna funkcja terenu, wtedy pozostaje jedynie podjęcie próby zmiany tego dokumentu, co ze względów formalnych jest długotrwałym procesem, a same organy gminne często nie są tym zainteresowane. Zgodnie z art. 14 ust. 8 ustawy przestrzennej MPZP jest aktem prawa miejscowego, czyli ma charakter prawa powszechnie obowiązującego na terenie danej gminy. Oznacza to, że zarówno organy administracji publicznej, jak i wszystkie osoby prowadzące działalność w gminie objętej planem są nim związane.

Istnieje jednak wysokie prawdopodobieństwo, że dana gmina nie będzie mieć przyjętego MPZP, zgodnie bowiem z informacjami przedstawionymi przez Polską Akademię Nauk[17], tylko 30,5% powierzchni kraju została pokryta MPZP[18]. W takim przypadku należy sprawdzić Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego gminy (zwane dalej: SUiKZP). Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 1 ustawy przestrzennej, każda gmina powinna mieć, co najmniej SUiKZP[19]. SUiKZP jest narzędziem kształtowania i prowadzenia polityki przestrzennej, natomiast MPZP ma charakter realizacji tejże polityki przestrzennej, gdyż zawiera normy prawa miejscowego nakreślone w studiach uwarunkowań[20].

Na podstawie SUiKZP, zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy przestrzennej, mogą zostać wydane dwie odmienne decyzje: decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego albo decyzja o warunkach zabudowy.

Decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego jest procedurą przeprowadzaną na odmiennych zasadach. Aby dana inwestycja mogła zostać uznana za prowadzoną na cele publiczne musi być prowadzona na jeden z celów określonych w art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami[21]. Wśród nich można odnaleźć m.in. budowę oraz utrzymywanie obiektów i urządzeń służących ochronie środowiska. Przy szerokim rozumieniu tego kryterium może rodzić się pokusa próby kwalifikacji instalacji PV, jako urządzeń realizujących powyższe zadanie. Co więcej na niektórych portalach branżowych można znaleźć informacje, że taka kwalifikacja jest prawidłowa. Orzecznictwo jednak, na chwilę obecną, zdecydowanie przeczy próbom uznania instalacji wytwórczych oze za realizujące cel publiczny. Wskazuje na to utarta już linia orzecznicza[22].


Pozostaje zatem możliwość ubiegania się o decyzję o warunkach zabudowy. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 10 ust. 2a ustawy przestrzennej:

Jeżeli na obszarze gminy przewiduje się wyznaczenie obszarów, na których rozmieszczone będą urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW, a także ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie oraz zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu; w studium ustala się ich rozmieszczenie.


Co jednak w sytuacji, gdy w SUiKZP na danym obszarze nie został wyznaczony obszar pod takie urządzenia? Czynnik ten nie jest jeszcze determinantą blokującą możliwość wykonania inwestycji. Należy pamiętać, że SUiKZP nie ma charakteru aktu prawa miejscowego. Co za tym idzie w przypadku studium uwarunkowań, właśnie ze względu na brak charakteru aktu prawa miejscowego, nie stanowi ono podstawy prawnej dla decyzji administracyjnych wydawanych przez organ osobom fizycznym oraz prawnym, a także innym podmiotom. Taki pogląd zgodny jest z orzecznictwem sądów administracyjnych[23]. Oznacza to tym samym, iż nieprzewidzenie w studium uwarunkowań lokalizacji na danym terenie instalacji wytwarzającej energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii powyżej 100 kW nie stanowi przesłanki do odmowy wydania decyzji o warunkach zabudowy dla takich instalacji. Decyzja zostanie zatem wydana po spełnieniu warunków określonych w art. 61 ust. 1 pkt 3-5 ustawy przestrzennej, tj.: